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La constante problemática del divorcio vincular en una ley de matrimonio civil requiere ser examinada con claridad conceptual y jurídica a efectos de iluminar la conciencia y la opinión pública en materias de interés nacional y de profunda repercusión humana y familiar para todos. En efecto, el divorcio, tan discutido, engendra dolor, pobreza y destrucción de la familia como lo prueban los tristes índices de aquellos países que lo padecen (anexo 3 del Informe al Senado); y no sólo sufren los que ya han pasado por el amargo rompimiento de sus matrimonios, sino que también afectará a las víctimas inocentes del futuro. Y este es un dato inexcusable de la realidad, pues ésta no sólo se debe examinar y comprender con respecto a las rupturas existentes en su verdadera dimensión en conformidad a los datos del último censo y sin manipulación comunicacional, sino que también en los daños que esas rupturas provocan. Daños documentados y probados por décadas en los países donde existe el divorcio con un triste resultado de destrucción de la familia y afectación de la misma sociedad, sembrando una plaga de dolor como ha denunciado Juan Pablo II.
Hablar de nulidad y divorcio en una suerte de equivalencia jurídica de sus fundamentos y consecuencias no es correcto. Asimismo no es correcto homologar lo que es una separación, un rompimiento o un fracaso matrimonial con una solución divorcista. Aunque tengan, eventualmente, un nexo causal en los hechos por tratarse de fenómenos humanos y personas muy concretas las afectadas. Todas estas realidades tienen especiales características y definiciones que las diferencian no sólo formalmente. Pues, existen distinciones sustanciales. Es así que una separación subsiguiente a un rompimiento puede ser un verdadero fracaso matrimonial y no precisamente constituir una posible nulidad de ese matrimonio válidamente celebrado. Por lo tanto habrá que regular jurídicamente y de manera creativa el fracaso irreversible de un matrimonio en no pocos casos, pero no precisa y únicamente a través de un divorcio vincular como norma. Asimismo puede ser que de los antecedentes de un rompimiento y posterior separación surjan luces para analizar, retroactivamente al momento de la celebración o anterior a ella, una eventual nulidad por las causales establecidas por el derecho. Una cosa es la realidad jurídica, siempre posible, de la nulidad del contrato matrimonial y otra muy distinta el tema del divorcio vincular. La ley está llamada a formar y educar a la ciudadanía en torno a valores permanentes objetivos para bien de todos. La ley tiene un fin y una función pedagógica irrenunciable, a efectos de construir el bien común, como recto orden de la razón (Santo Tomás). Es así, por ejemplo, que es impropio decir que para evitar “nulidades fraudulentas” se deba aprobar una “ley de divorcio”. Una cosa son las posibles causales de nulidad que amparen una declaración de nulidad por la invalidez de ese contrato matrimonial que adolece de vicios, incapacidades o impedimentos por distintas causas; o bien, atenta contra los fines y propiedades esenciales del matrimonio. Y otra cosa muy distinta es argüir la disolución del vínculo a través de una ley de divorcio o ley de matrimonio civil con causales de divorcio, para la solución de determinados problemas. No podemos inventar causales, aún restrictivas y excepcionales, para amparar un divorcio vincular haciendo uso de prerrogativas normativas que dicen relación con la validez de un contrato, su fin y objeto propios. Tampoco es correcto decir que por “incorporar” las causales de nulidad del derecho canónico se pueda legislar a favor del divorcio vincular para casos gravísimos. No confundamos las cosas ni a la opinión pública. Pues, siempre serán cosas sustancialmente distintas la nulidad y el divorcio aunque se quiera hacer creer lo contrario o se pretenda una identificación causal que en definitiva no se sostiene, jurídicamente hablando.
El error jurídico, en ambos casos, radica en que una cosa es la nulidad y otra muy distinta el divorcio. La nulidad siempre dirá relación a la invalidez o inexistencia jurídica de un contrato matrimonial inválidamente celebrado y la autoridad judicial competente deberá dictar la sentencia de declaración de nulidad correspondiente, si es procedente, probados los hechos de la causa y los fundamentos de derecho que la amparan. Así ocurre con los Tribunales Eclesiásticos para los matrimonios canónicos. Y otra cosa es el divorcio vincular por cuanto aquí estamos de frente a un contrato matrimonial válidamente celebrado y que por voluntad de las partes, transcurso del tiempo o los llamados casos restringidos o gravísimos, entre otras causales, incluida la voluntad unilateral por repudio sin expresión de causa, se apruebe la disolución del vínculo matrimonial vulnerando su naturaleza indisoluble intrínseca en justicia.
Sin embargo, la confusión es grande y la desorientación mayor. Es así, por ejemplo, que las nulidades fraudulentas por incompetencia del oficial del registro civil se solucionan, legalmente, dando competencia a los respectivos funcionarios públicos a nivel de todo el territorio nacional como acertadamente se ha discutido en el foro parlamentario. Entonces no se necesita una ley de divorcio para solucionar el problema. La ley de matrimonio civil con divorcio vincular procura legitimar una realidad intrínsecamente mala: el divorcio; y el que hace un fraude a la ley como en el caso de las “nulidades fraudulentas”, mintiendo, abusa de una normativa – las causales de nulidad - que puede ser justa y perfectible. Fraudes que en el futuro no serán ajenos, posiblemente, a ley que se apruebe. Pues, se hizo la ley y se hizo la trampa, lamentablemente. Plazos falsos de separación para justificar la acción de divorcio y certificados de cesantía para evitar compensaciones económicas, también falsos, serán quizás las nuevas formas del fraude.
La solución no está en el divorcio vincular y el tema en discusión no debe ser pura y exclusivamente la indisolubilidad, elemento natural y constitutivo por esencia de la realidad matrimonial, sino la validez o nulidad de ese matrimonio que se desea cuestionar. Se trata de examinar, más bien, una realidad jurídica y capacidad personal anterior al nacimiento de un matrimonio llamado a ser indisoluble y para siempre por su misma naturaleza porque nadie se casa por un “ratito”. Así, justamente, no ha sido la Iglesia la que definió el contrato matrimonial en el Código Civil cuando éste señala: “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente” (art.102). Y en este sentido no se puede redefinir una institución como el matrimonio en sus principios originarios por naturaleza a efectos de solucionar los casos tristes y dolorosos de rompimientos, fracasos y separaciones en vistas a consolidar una nueva situación familiar o de pareja. El derecho a “rehacer la vida” como se dice comúnmente puede inducir a error por cuanto rehacer es “volver a hacer con” y ese otro consorte ya no es considerado, pues se busca justamente distanciarse de ese mismo que es sujeto propio del “rehacer la vida”. Más bien se quiere, precisamente, sacarlo de la esfera personal y familiar por las causales que sea. Aquí se trata, más bien, de formar una “nueva pareja”. Algo totalmente nuevo. Esa es la verdad y en no pocos casos. Y hay que ser claros para no plantear una solución que puede tener rasgos de un subjetivismo individualista al no mirar, por ejemplo, la situación en que quedan los hijos nacidos de esas uniones precedentes triste o culpablemente destruidas con el dolor que conllevan. Y que por otra parte no son precisamente llamados a formar parte de esta nueva realidad y quedan abandonados a su propia suerte y segura desprotección afectiva y económica en los hechos en la mayoría de los casos, aunque existen excepciones. Especialmente los más pobres se verán más afectados ya que sufren por la falta de medios. Y si hoy no se pagan las pensiones alimenticias ¿cómo será en el futuro? Entonces, ¿legislamos exclusivamente para los fracasos y hacemos de la excepción la norma general? O bien, nos preocupamos de fortalecer las instituciones básicas de la sociedad solucionando los problemas en su verdadera dimensión y proporcionalidad como manda la Constitución Política (art 1). Si los principios no se sustentan por sí mismos entonces no son principios. Pero grave sería legislar para socavarlos aunque no sea el efecto buscado intencionalmente. Sin embargo, hay dudas razonables y la fuerza de los hechos parecen demostrar lo contrario a través de una revolución cultural agendada que no se detiene ante nada. Y las sociedades se debilitan cuando violan sus principios morales objetivos impresos en la misma naturaleza humana que invita a hacer el bien y evitar el mal como ley moral fundamental; así terminan destruyéndose y atentando contra la persona humana en su dignidad y derechos fundamentales. Quizás sería mejor y más urgente preocuparse de la implementación exclusiva de una buena ley de matrimonio civil con precisas y únicas causales de nulidad y de la existencia de los Tribunales de Familia antes que del divorcio vincular.
La ley debe proponer hacer el bien y evitar el mal. No se puede legislar el mal queriendo directamente en sus fines y en su intención ese mal. Y si así fuese tengo derecho a la legitima objeción de conciencia porque nadie, menos el Estado, me puede obligar a casarme bajo cláusula de divorcio violando la libertad de conciencia (art. 19, n.6 CPE´80)
Tolerar el divorcio como un mal menor donde ya ha sido aprobado para defender, por ejemplo, legítimos derechos patrimoniales o sufrirlo, irremediablemente, por esas causas no es lo mismo que “procurarlo activamente” a través de una normativa legal que lo viene a “legitimar”. Pero su “legitimación” en la ley positiva no lo hace moralmente lícito y justo. Sobran los ejemplos históricos de normas aprobadas legislativamente, pero gravemente inmorales e injustas que han atentado contra la vida y la dignidad de las personas, el matrimonio y la familia. Más aún si existen, al menos, amplias posibilidades de una buena ley de matrimonio civil con claridad jurídica en las causales de nulidad por vicios del consentimiento, incapacidades e impedimentos en conformidad a la más genuina tradición jurídica de occidente. Procurando, asimismo y efectivamente, desde el punto de vista procesal todos los resguardos necesarios posibles con el fin de evitar los fraudes a la ley y el espíritu del legislador. Previendo, también, todas las normas legales necesarias para la tuición y visitas, régimen económico y protección del cónyuge que es abandonado y muchas veces víctima inocente en estas tristes situaciones, especialmente la mujer y los niños. Normas ya existentes y perfectibles y que hacen innecesaria una ley de divorcio para la protección de los afectados. Del mismo modo: ¿ porqué no reconocer, en el foro civil, las sentencias de nulidad eclesiásticas aprobadas por la Iglesia Católica, respaldada por una milenaria tradición jurídica que ha marcado y fundado el desarrollo del occidente cristiano? Pues, la mayoría de los chilenos somos bautizados católicos y nos declaramos como tales según el último censo. Incluso, a efectos de no discriminar a las otras confesiones, minorías religiosas y personas no creyentes, ni obligarlos al matrimonio sacramento con su regulación y sus efectos, éstas pueden acogerse a la jurisdicción civil en conformidad a la normativa aprobada en una correcta ley de matrimonio civil válida, también, para todos. Así no hay privilegios. Y donde la definición del art 102 del Código Civil es aplicable a la nación en su totalidad. Esta fórmula desafía a la mente del legislador a una solución mixta, pero conforme a la verdad y el derecho para hacer prevalecer la justicia y así construir la paz social. Del mismo modo el reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio religioso, válido para todas las confesiones, en conformidad a la ley de culto, es un camino jurídico válido y aplicado en muchos países.
Finalmente cabe señalar que sería tanto mejor en fidelidad al bien común, fortalecer el matrimonio y la familia mediante políticas sociales adecuadas. Para ello se hace necesario liberar a la familia de cargas tributarias y subsidiarla a favor de los hijos ya nacidos o por nacer, favoreciendo al matrimonio y a la madre embarazada y su atención de salud con prerrogativas que redundan en el bien de Chile, pues el futuro de la nación radica en sus hijos.
Pbro. Francisco Javier Astaburuaga Ossa
Licenciado y Doctor en Derecho Canónico
Vicario Parroquial Santa Teresita de Los Andes
Defensor del Vínculo Tribunal Eclesiástico de Santiago
Asesor de Pastoral, Campus San Joaquín UC
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